Par Eric V.
Bruno Retailleau veut que le Parlement ou le peuple puissent « censurer la censure » du Conseil constitutionnel, pour lutter contre l'immigration. C'est, mot pour mot, la clause de dérogation que Benjamin Netanyahou a tenté d'imposer à la Cour suprême israélienne en 2023. Et c'est, à deux siècles de distance, l'idée la plus robespierriste qui soit : la loi ne peut mal faire. Un libertarien ne peut pas la laisser passer sous prétexte qu'elle vise une cible qu'il n'aime pas.
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JE M'INSCRIS lecourrierdesstrateges.frIl y a, dans les archives de la Convention, un texte que personne ne lit plus et qui contient pourtant toute notre affaire : le discours du 2 thermidor an III où Sieyès, rescapé de la Terreur, propose aux députés de créer un « jury constitutionnaire » — une assemblée chargée d'annuler les lois contraires à la Constitution. Robespierre était mort depuis un an. Son idée, elle, siégeait encore : la Convention rejeta le jury, au motif qu'un corps capable de casser la loi serait « tout dans l'État ». La loi, expression de la volonté générale, ne pouvait mal faire. Il faudra attendre 1958 pour qu'un Conseil constitutionnel existe, et 1971 pour qu'il ose contrôler autre chose que la procédure. Cent soixante-seize ans de légicentrisme français. C'est ce monde-là que Bruno Retailleau propose de rouvrir, sans le dire, et je suppose sans tout à fait le savoir.
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S'ABONNER lecourrierdesstrateges.frCe que propose Retailleau, et d'où ça vient
La proposition est simple et elle est ancienne. Quand le Conseil constitutionnel censure une loi votée par le Parlement, le président de la République pourrait donner « le dernier mot aux Français » par référendum, ou réunir le Parlement en Congrès pour « censurer la censure ». Le groupe LR du Sénat l'avait déjà déposée en 2023 sous le nom de « bouclier constitutionnel », puis retirée faute de majorité. Elle revient dans la campagne présidentielle, avec un motif explicite : l'immigration.
Le motif a une date. Le 11 avril 2024, le Conseil a refusé le référendum d'initiative partagée que la droite voulait lancer sur la conditionnalité des prestations sociales pour les étrangers en situation régulière, en jugeant qu'on ne pouvait pas leur appliquer un régime « significativement différent » de celui des nationaux. Retailleau, ce jour-là : le Conseil « outrepasse son rôle », et « la lutte contre l'immigration passe par une réforme de la Constitution ». Trois mois plus tôt, la censure d'une bonne partie de la loi immigration pour cavaliers législatifs avait déjà fait dire à ses amis « hold-up démocratique » et « coup d'État de droit ».
Je ne discute pas ici de l'immigration. Je discute de l'outil. Car l'outil, lui, a été essayé ailleurs, il y a trois ans, et on sait ce qu'il vaut.
L'override de Netanyahou, sans la légende
La réforme judiciaire israélienne de 2023 avait trois pièces. Une clause de dérogation — l'override clause, pisqat hitgabrut en hébreu — permettant à la Knesset de réadopter à 61 voix sur 120 une loi invalidée par la Cour suprême. La suppression du critère de « raisonnabilité », qui permettait à la Cour d'annuler des décisions gouvernementales manifestement déraisonnables ; votée en juillet 2023, elle fut annulée par la Cour elle-même en janvier 2024. Et la mainmise de la coalition sur la commission de nomination des juges. Neuf mois de manifestations, des réservistes qui refusaient de servir, une économie qui vacillait — pour une idée qui tient en une phrase : la majorité du jour doit pouvoir passer outre le juge.
La ressemblance avec la proposition Retailleau est donc frappante, et elle est mécanique : même dispositif, même déclencheur — une décision de justice qui contrarie une majorité —, même vocabulaire du « dernier mot ». La différence, elle, est de structure, et c'est elle qui aggrave le cas français.
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REJOINDRE LE FIL t.me/resterlibreUne constitution qu'on rend souple par en dessous
Israël n'a pas de constitution écrite. Ses lois fondamentales se votent à la majorité simple. La Cour suprême y est, de fait, le seul contre-pouvoir ; l'override la supprimait. On peut au moins comprendre la tentation : là-bas, aucune procédure solennelle ne permet à une majorité de changer les règles, donc la majorité veut pouvoir les écarter.
La France, elle, possède exactement la procédure qui manque à Israël. Elle s'appelle l'article 89. Si le Conseil constitutionnel a tort sur l'immigration, on révise la Constitution : vote conforme des deux assemblées, puis référendum, ou Congrès aux trois cinquièmes. C'est lent, c'est exigeant, c'est fait pour ça. Ce que propose Retailleau, c'est un chemin plus court que la révision — une majorité de Congrès ordinaire, ou un référendum sur une loi ordinaire — pour obtenir le résultat d'une révision. Autrement dit : conserver la façade d'une constitution rigide et lui ôter sa rigidité par en dessous, texte par texte, chaque fois qu'une majorité le souhaite.
Hayek a passé un livre entier à distinguer le droit de la législation — les règles générales qui s'imposent au législateur lui-même, et les commandements que la majorité du jour se donne. Confondre les deux, écrivait-il, c'est le chemin le plus sûr vers ce qu'il appelait la démocratie illimitée. Un contrôle de constitutionnalité qu'une majorité simple peut écarter n'est plus un contrôle. C'est un avis. Et un avis, à le bien regarder, on ne le demande à un juge que pour avoir le plaisir de ne pas le suivre.
L'objection qu'il faut prendre au sérieux
Je serais malhonnête si je laissais croire que le Conseil constitutionnel est au-dessus de tout reproche. Il ne l'est pas, et la critique vient de tous les bords. La nomination de Richard Ferrand à sa présidence a installé au sommet du contrôle un fidèle du président contrôlé. La censure de la loi immigration de 2024 pour cavaliers législatifs a permis au Conseil d'éviter le fond — et un sénateur socialiste comme Jean-Yves Leconte, qui n'est pas suspect de sympathie pour Retailleau, reconnaît lui-même que le procédé est parfois « un moyen d'éviter un examen sur le fond ». Depuis 1971, le Conseil s'est donné seul, par sa propre jurisprudence, un bloc de constitutionnalité que personne n'a voté. Un libéral peut, doit même, se méfier d'un gouvernement des juges.
Mais il y a deux façons de répondre à un juge qui déborde. On peut le discipliner : nominations dépolitisées, motivation obligatoire, retour au texte. Ou on peut le contourner. Le Canada a choisi une voie intermédiaire qu'on cite trop peu : l'article 33 de la Charte de 1982, la clause « nonobstant ». Un Parlement peut déroger à une décision de justice, mais pour cinq ans seulement, en le disant expressément dans la loi, et jamais pour certains droits — vote, mobilité, garanties judiciaires de base. Personne ne tient le Canada pour une tyrannie. Si la proposition Retailleau prenait cette forme — temporaire, motivée, à majorité qualifiée, hors droits fondamentaux — je la trouverais discutable, et donc défendable. Telle qu'elle est énoncée, sans limite de durée, sans limite de matière, à la majorité d'un Congrès ordinaire ou d'un référendum simple, elle ne ressemble pas à Ottawa 1982. Elle ressemble à Jérusalem 2023.
Une vieille passion française
Ce n'est pas nouveau, c'est très français. La loi des 16 et 24 août 1790 interdisait aux tribunaux de prendre « aucune part à l'exercice du pouvoir législatif » et leur enjoignait, en cas de doute sur le sens d'une loi, de s'adresser au législateur — le fameux référé législatif — plutôt que d'interpréter. Le juge devait être, selon le mot de Montesquieu que la Révolution prit au pied de la lettre, « la bouche de la loi ». Robespierre, en 1790 déjà, voulait qu'on bannisse du vocabulaire le mot même de jurisprudence. Derrière ces textes, une idée simple, cohérente, redoutable : puisque la loi est la volonté du peuple, quiconque la limite limite le peuple. Le jury de Sieyès mourut de cette idée en l'an III ; le Sénat conservateur de l'an VIII, qui devait en tenir lieu, ne cassa jamais rien ; et la IIIe République, qui se disait libérale, tint pour un dogme la souveraineté absolue de la loi. Nous avons vécu là-dessus jusqu'à ce que le général de Gaulle, qui n'était pas un tendre pour les juges, accepte quand même qu'on en installe neuf rue de Montpensier.
Le curieux, c'est que la droite qui se réclame aujourd'hui de l'ordre et de la mesure reprend, sans le voir, la position de la Montagne — et que la gauche qui défend le Conseil se retrouve, sans le voir davantage, du côté de Sieyès et de Constant. Les étiquettes ont tourné comme une girouette par grand vent ; le mécanisme, lui, n'a pas bougé d'un pouce.
Et il y a une chose que Retailleau devrait voir avant tout le monde, parce qu'il est sénateur et qu'il connaît les alternances : un outil constitutionnel n'a pas d'odeur. La clause qu'on forge pour durcir l'immigration sera, dans cinq ans ou dans dix, entre les mains d'une majorité qui voudra « censurer la censure » sur la fiscalité, sur la propriété, sur la liberté d'expression, sur tout ce que le Conseil a jusqu'ici, tant bien que mal, protégé. On ne construit pas un contre-pouvoir en fonction de qui gouverne. On le construit précisément parce qu'on ne sait pas qui gouvernera.
Pendant ce temps
Pendant qu'on cherche à désarmer le juge pour mieux lutter contre l'immigration, l'État exécute une obligation de quitter le territoire sur douze : 35 430 prononcées en 2025, 2 815 exécutées. Ce chiffre ne doit rien au Conseil constitutionnel. Il ne doit rien à la Cour européenne des droits de l'homme. Il doit tout à une administration qui prend des décisions qu'elle n'a ni les moyens ni, faut dire, la volonté d'appliquer, et qui réclame en échange qu'on lui retire les limites qui l'agacent. Un État qui n'exécute pas ses propres actes n'a pas besoin de plus de pouvoir. Il a besoin de faire ce qu'il dit. C'est plus ingrat, ça ne fait pas de référendum, et ça ne se plaide pas dans une primaire.
Dernier mot
Une société libre ne demande pas au juge d'avoir raison. Elle lui demande d'exister, c'est-à-dire de pouvoir dire non à celui qui l'a nommé et à la majorité qui le paie — et quand il se trompe, elle change la règle à visage découvert, à la majorité qu'il faut pour changer une règle, en assumant devant tout le monde qu'elle la change. Vouloir le résultat d'une révision sans la procédure d'une révision, c'est admettre qu'on n'a pas la majorité constituante et demander à une majorité ordinaire de faire à sa place ce que seule une majorité constituante peut faire. Ce n'est pas une réforme du contrôle. C'est un aveu.
Je suppose que Retailleau ne se pense pas en héritier de la Montagne, et je le crois sincère quand il parle de rendre la parole aux Français. Mais la parole rendue au peuple par un pouvoir qui s'est d'abord débarrassé de ses limites porte un nom dans notre histoire, et ce nom n'est pas celui de la liberté. Reste une question, que je laisse ouverte parce qu'elle me gêne : quand un homme libre a le choix entre un juge qui l'irrite et une majorité qui ne rencontre plus rien, combien de temps met-il à comprendre qu'il préfère le juge ?
