Ce jeudi 17 mars, les deux nouvelles lois sur la protection des lanceurs d’alerte viennent de passer le cap du Conseil constitutionnel. Issues d’une directive européenne, les nouvelles modalités viennent faire évoluer d’une part, les conditions pour être reconnu comme lanceur d’alerte, et d’autre part, la protection accordée à de tels acteurs. Afin de prévenir les dérives en entreprises, il est essentiel de protéger ceux qui osent parler. Oui mais voilà, ces derniers prennent souvent tous les risques et ont besoin de garanties solides, ces nouveaux textes vont-ils dans le bon sens ?
La proposition de loi « visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte » du 21 juillet 2021, ainsi que la proposition de loi organique « visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte » du 15 juillet 2021 ont reçu les décisions suivantes (ici et ici.) par le conseil constitutionnel.
L’ancien régime consacré aux lanceurs d’alerte faisait juste beau sur le papier
La loi sapin II de décembre 2016 renforce le devoir de vigilance et fait progresser le droit en la matière, prévoyant un élargissement du statut de lanceur d’alerte.
Le lanceur d’alerte est : « une personne physique qui signale ou divulgue, de manière désintéressée et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement »
Avec cette loi, le lanceur d’alerte ne se contente plus de dénoncer les seuls faits de harcèlement et de discrimination, mais il peut aussi signaler ceux de corruption et de trafic d’influence – une avancée, mais ces derniers estimaient que la loi ne les protégeait pas assez.
Oui, le lanceur d’alerte était protégé par la loi sur le papier. Tout en respectant les procédures de signalement, il ne peut pas être licencié, sanctionné ou discriminé pour avoir dénoncé des faits.
Le problème – de taille – qui se posait en pratique était que ladite loi prévoyait d’abord d’alerter la hiérarchie lors de la découverte d’éléments suspects (c’est notamment ce point qui avait fait défaut dans le procès Luxleaks, et Antoine Deltour n’avait pas été reconnu comme un lanceur d’alerte).
Or, la hiérarchie peut être impliquée dans les faits dénoncés par le salarié, ce qui peut le mettre en difficulté ou créer un risque de destruction de preuves.
La nouvelle directive européenne se veut plus protectrice, elle permet à un collaborateur de contourner la hiérarchie pour prévenir directement les autorités et le fait bénéficier d’une immunité civile et pénale « s’il accède ou stocke des données confidentielles, dès lors que cela est strictement nécessaire et proportionné aux fins d’exercer son droit d’alerter ».
La nouvelle formule : pour plus de monde et vers une meilleure protection ?
La définition de lanceur d’alerte est élargie à la personne qui divulgue une information sensible simplement sans contrepartie financière, ainsi qu’aux « facilitateurs » l’ayant aidé dans son action.
Ainsi oui, plus de personnes peuvent prétendre à ce titre (et donc à un régime de protection).
Plusieurs problèmes subsistent cependant.
Pour bénéficier d’un statut protecteur, le salarié doit avoir « relaté ou témoigné de faits susceptibles d’être constitutifs d’un délit ou d’un crime » (Arrêt n°969 du 04 novembre 2020, 18-15.669) – sans la caractérisation préalable d’un juge, cet exercice n’est pas toujours évident (par exemple certaines pratiques fiscales peuvent être parfois moralement douteuses, mais légales).
Ensuite, le salarié ne bénéficiera d’une protection que s’il répond à une procédure de signalement aux conditions strictes – pas toujours simple à mettre en pratique – et aux conséquences pas toujours faciles à déterminer à l’avance.
Le salarié n’est plus obligé de passer par un registre spécial de l’entreprise pour dénoncer des faits, il peut s’adresser directement aux autorités publiques (les autorités judiciaires, les institutions de l’Union européenne ou encore le Défenseur des droits) sans passer par la hiérarchie. Encore faut-il être certain de l’absence de complaisance entre l’autorité publique en question et l’entreprise accusée. De plus, aucune sanction n’est prévue pour les organismes qui ne mettent pas en place telles procédures.
La divulgation publique directe par le biais de la presse est également une belle avancée – mais un signalement ne pourra être rendu public qu’à défaut de réponse des procédures internes ou externes (décrites ci-dessus) après un délai de trois ou six mois et seulement en cas d’urgence.
Elle suppose des menaces de représailles ou un signalement qui ne permettrait pas de remédier aux abus correctement (risque de dissimulation ou de destruction de preuves, conflit d’intérêts entre une autorité publique et l’auteur des faits). Est-ce en pratique une situation toujours facile à anticiper ?
Le Défenseur des droits suggère des améliorations en amont de l’alerte
Les lanceurs d’alerte risquent souvent leur carrière et leurs moyens de subsistance. Dans son avis du 29 octobre 2021, le Défenseur des droits dénonçait cette précarité.
« Dans plusieurs dossiers les personnes après avoir été licenciées doivent assumer des procédures longues et couteuses souvent face à des entités publiques ou privés ayant des moyens considérables. Elles peinent aussi à trouver par la suite un nouveau travail dans leur domaine de compétence ».
Le nouveau dispositif tente de remédier à ce déséquilibre financier.
Le lanceur d’alerte serait protégé contre des personnes tentant de mettre en œuvre des représailles judicaires son égard, qui seraient désormais punies d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende.
Enfin pour protéger le lanceur d’alerte des poursuites visant à le faire taire, la proposition de loi prévoit qu’il peut maintenant obtenir du juge que l’employeur prenne en charge ses frais de justice.
En résumé, on peut dire que ce dispositif est une avancée (sur le papier en tout cas) – il permet aux lanceurs d’alerte de contourner la hiérarchie pour prévenir directement les autorités ou la presse -ils peuvent bénéficier d’une immunité civile et pénale ainsi que le versement d’éventuelles indemnités pour couvrir des frais de justice.
Néanmoins la procédure de signalement est certes assouplie, mais reste assez verrouillée, et les conditions pour être reconnu comme un lanceur d’alerte sont rigides.
A noter que la loi reste silencieuse en matière d’alerte sur le secret défense, malgré les demandes de la Défenseur des droits.
Un nouveau dispositif à surveiller dans la pratique !
